我们写这篇文章的目的并不是为了普遍性鼓励政府随意制订规范性文件并解除PPP合同，而只是从理论上探讨政府依据规范性文件解除PPP合同是否具有合法性，为那些合同极不完备的极端案件中公共利益的保护寻找出口，但依据规范性文件解除PPP合同正如法律中的很多条款一样，是属于一个例外而非常态，应该成为政府备而不用的武器，我们建议政府仍应着重完备合同，从合同中寻找解决办法，以此增强投资者对稳定投资回报的预期。

　　案例简介：某PPP项目，政府方以项目公司及其股东违反当地规范性文件（省主管部门在PPP合同签约之前发布的文件）规定为由，依据该规范性文件解除PPP合同。后双方发生争议，投资人向法院提起行政诉讼。

　　PPP项目实践过程中，特别是早期的特许经营项目，政府方因为经验不足等多重原因导致合同约定较为粗糙，甚至政府方基本权利也是缺失的，从合同约定本身并不能找到直接的、针对性的约定。在此情况下，若出于公共利益保护目的执行规范性文件等广义“法律法规”，则投资人可能认为超越合同条款，违反契约平等；若严格依据合同条款，则公共利益将受到损害。这就引起一个问题，地方政府的规范性文件能否作为PPP合同解除的依据？

　　《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）规定：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。” 可见，行政规范性文件是由行政机关与法律法规授权组织，未启动行政立法程序而制订的、具有普遍约束性与反复适用性的文件。

　　行政规范性文件既包括行政主体为不特定相对人创设权利义务的行政创制性文件，也包括行政主体为了实施法律、法规和规章，对其解释而形成的行政解释性文件，还包括行政指导性文件。[1]

　　行政规范性文件的法律位阶不高，位于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章之下，上级政府颁布的规范性文件的效力高于下级政府规范性文件。

　　目前，我国直接规范PPP项目的文件效力层级都不高，除个别是部门规章，例如《市政公用事业特许经营管理办法》，个别有关基础设施和公用事业的特许经营是地方性法规外，例如《湖南省市政公用事业特许经营条例》，绝大多数都是规章以下的行政规范性文件，既有中央的规范性文件，又有地方政府的规范性文件。

　　行政法的制定法法源包括宪法、法律、地方性法规（含自治条例与单行条例）、行政法规、部门规章以及地方政府规章[2]，行政规范性文件非行政法的制定法法源。行政主体制订规范性文件不属于行政立法活动。但制发行政规范性文件是行政机关依法履行职能的重要方式，直接关系群众切身利益，事关政府形象。

　　在我国目前行政管理现实中，我们不得不正视这样一个基本事实，在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理法治化建设还处于初级阶段，因此规章以下规范性文件仍将继续发挥重要作用。因此，根据《行政诉讼法》的规定，虽然规章以下规范性文件不是行政行为合法性审查的“依据”[3]，也不是行政行为合法性审查的“参照”[4]，但是我国已在立法和司法实践承认了其它规范性文年在行政诉讼案例中得以适用的法律地位。[5]《行政诉讼法司法解释》第一百条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

　　从制订主体上看，根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号），行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织有权制订规范性文件。根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，进入司法审查的规范性文件的制定主体只能是“国务院部门和地方人民政府及其部门”。从针对对象上看，规范性文件必须针对不特定的多数人，在某案件中法院认为《法医临床影像学检验实施规范 》针对特定专业人员不能成为司法审查对象[6]。从适用频度上看，规范性文件必须是具有反复适用性的抽象性文件。此外，内部行政文件通常不属于行政规范性文件。

　　从《合同法》角度看，合同之解除可以依法定解除，也可以依意定解除，意定解除被认为是契约自由原则在合同解除环节的体现，当事人既可以在合同中事先约定解除条件，也可以事后协商解除。根据《合同法》第九十四条，合同的法定解除权有五种情形：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”从严重程度上看，只有根本违约才能触发法定解除权。如依抽象性文件解约，《合同法》仅规定了“法律”规定的其它情形，而规范性文件尚无法达到“法律”的层级。当然，如果规范性文件所规定的解约情形符合《合同法》第九十四条第（一）至（五）项，也能够直接引用《合同法》之法定解除权，但这并不是本文要研究的目的，我们需要研究的是政府方以公共利益为由、依据规范性文件解除合同是否合法，而不是依据合同约定解除是否合法。因此，从民事法律的角度恐怕难以解开规范性能否作为解约依据的迷题，需另辟蹊径。事实上，PPP协议是行政协议（对此我们将另撰文论述），我们试着从行政法角度去寻找答案。

　　有观点认为行政法律关系的主体享有不平等的法律地位，然而随着政府主动踏入市场洪流的公私合作模式的兴起，行政主体与相对人之间正由不平等人格之间的关系向平等人格之间的关系过渡。随着行政法理论的演进，行政协议主体地位平等化已经成为理论共识。

　　当然主体地位的平等并不意味着行政协议执行与民事协议一模一样的法律制度。法律地位的平等化并未让行政协议完全消融于民事合同之中，其特殊性从法律地位上的不平等转变为目的上的公益性，进一步具体化为行政协议之内容必然包括以维护公共服务之良好运作为目的的客观制度安排（即公法性的制度安排），此非当事人能够主观自由地约定。行政协议的特殊性主要在于其内容兼有“主观之契约条款”与“客观之公共服务条款”。前者以尊重当事人之主观意志为核心，乃渊源于行政法官对民事合同制度的借鉴，旨在通过促使并维护双方当事人达成的合意，实现公共利益与私人利益的共赢；后者则以保障公共利益为核心，非当事人主观意志可减损、可动摇。当双方当事人之合意严重有悖于公共利益时，即应该引入构建双方权力与权利“结构性均衡”的“公法性制度安排”，以兼顾公共利益相对于私人利益之优先性与私人利益相对于公共利益之根本性。[7]

　　从某种意义上看，规范性文件层面规定政府方的单方解除权正是这种“公法性制度安排”。国家不应将行政任务完全让诸于狂如脱缰野马的市场机制操控，相反，应担负起公益维护义务，透过相关的管制与监督措施，保障公民在现代生活中的需求。[8]此时当事人双方的合意被规范性文件的强制所均衡了，但是这并未侵蚀双方的平等地位。罗豪才教授提出了“平衡论”，行政主体与相对人之间的法律地位的平等并不否认在具体某个阶段中双方权力与权利的“不对等”，应从整体的意义上去理解双方法律地位的平等问题。所谓“整体”意义上的平等，乃是指行政主体与相对人之权力与权利的“结构性均衡”。[9]

　　如果禁止规范性文件基于公共利益明确政府方的法定解除权，则无疑意味着完全放任双方合意损害社会公共利益。当然，值得探讨的是，政府方的单方法定解除权是否只应由规章以上（含）文件加以规定？规范性文件的效力层级是否过低？从我国现行法律法规来看，至少尚未存在法律、行政法规或政府规章普遍性禁止通过规范性文件明确PPP项目中政府方单方解除权。

　　对此，理论界存在三种观点，一种观点认为行政机关单方变更解除权只得依据规章（含）以上的文件；一种观点认为可以依据规范性文件（含）以上的文件；一种观点认为无需依据规范，只需依据抽象的公共利益即可解除合同。不少学者认为在我国的现实国情下，考虑到规范性文件的诸多优点，采折衷观点，也就是第二种观点是较为合适的。因为在政府管理中，法律、法规、规章不可能对所有问题都做到清晰解答，再加上全国各地方的经济、文化等差异，规范性文件在促进法律实施、提高民众可接受度等方面均起着不可替代的作用。[10]从目前司法审判实践来看，不少案件中法院均以规范性文件作为说理依据。

　　个别地方性法规对政府方单方解除权作出了一些限制，根据规范性文件不得违反“上位法”的规定，则在特定区域不宜违反此类地方性法规。例如《湖南省市政公用事业特许经营条例》第三十二条规定：“特许经营者有下列情形之一的，由市政公用事业主管部门责令改正；拒不改正的，经本级人民政府批准，可以解除特许经营协议，收回特许经营权：（一）擅自转让或者变相转让特许经营权，或者质押特许经营权的；（二）不履行普遍服务义务，或者不履行设备设施保养维护、建设、更新改造义务，危及公众利益、公共安全的；（三）所提供的市政公共产品或者公共服务达不到国家规定或者特许经营协议约定的标准，严重影响公众利益的；（四）造成重大安全责任事故，或者存在重大安全隐患、危及公共安全的；（五）因经营管理不善、财务状况严重恶化，危及公众利益的；（六）擅自停业、歇业的；（七）法律、法规、规章规定或者特许经营协议约定应予收回特许经营权的其他情形。”在此情况下，我们认为湖南的规范性文件只能对前述规定作出行政解释性规范，不能突破前述规定创设新的解约条件。

　　当然，公共利益之保护不意味着公共恣意的放任，规范性文件之制订需遵守相应规则，且接受司法审查，不合法、不合理之规范性文件面临着被撤销的风险，本文第五部分将详述。

　　行政规范性文件具有约束力，行政主体应予以执行并自觉接受约束。PPP项目的投资通常具有普遍性的守法义务，此处的“法”应是广义的法，包括规范性文件，除非该文件依法定程序被撤销。财政部2015年1月19日印发的《PPP项目合同指南（试行）》对“守法义务”做出了专节规定。通常在PPP合同中，首先，会在合同的定义中规定法律的含义，主要包括狭义的法律、法律解释、行政法规、部门规章、地方政府规章及各级政府和政府部门出台的一些政策性文件（虽然并不属于《立法法》规定的严格意义上的法律范畴，但也具有一定的强制性效力）；其次，在PPP合同中，通常会规定项目公司在实施 PPP项目的过程中有义务遵守上述广义“法律”的规定。因此，即便规范性文件所确立的政府方单方法定解除权并未通过合同磋商成为合同上的单方解除权，投资人基于普遍性守法义务，也应当遵守该规范性文件。

　　《行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项[11]规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”本条采用的表述是“违法变更、解除”，此处的“法”并不限于法律，我们认为应为广义的法，即包含规范性文件。有法官指出“修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》虽将行政机关违法变更、解除行政协议纳入行政诉讼受案范围，但法律、司法解释亦未对行政机关单方行使变更、解除权的条件进行明确规定，未来仍需在个案审查中逐步进行探索”。[12]如果一刀切地将“该法”排除规范性文件，可能无法适应我们复杂多变的社会环境。

　　行政优益权是国家为确保行政主体有效行使职权、履行职责而赋予其职务上或物质上享 有优益条件的资格，[13]主要表现为对相对方的选择权、协议内容决定权、指导权与监督权、单方变更和解除权、强制履约权以及制裁权[14]。

　　行政优益权的特点有：第一、行政优益权设立的基础是公共利益，若并非出于公共利益保护的需要，行政优益权不得行使。第二、行政优益权仅归行政主体享有，是一种单方面的权利。第三、行政合同中的行政优益权本质上是一种行政主体的行政裁量权，即优益权的行使条件和行使方式均交由行政主体自行判断和决定。第四、行政优益权的行使必然造成相对方的利益损害。行政主体行使行政优益权意味着在行政合同中，公共利益相对于私人利益得到了优先保障，私人利益在公共利益面前做出了牺牲和退让。第五，行政优益权不因行政合同的约定而受限制或剥夺。[15]

　　由于行政优益权具有高权性，其是否具有理论正当性是存在争议的，一种观点认为行政协议应更突出契约性，如果容许行政行为任意变更契约内容是极不公平的，行政优益权与行政协议并不相容；一种观点认为为保护公共利益，行政契约与行政优益权二者兼容，[16]行政优益权是行政合同行政性根本属性的必然要求。事实上，我国行政立法已经认可了行政优益权，例如《行政许可法》第8条、《行政诉讼法司法解释》第59条等。因此，学者倾向于研究各种规制行政优益权滥用的原则、规则与制度，例如比例原则、诚信原则、信赖利益保护原则、补偿规则等。

　　对行政优益权的具体内容，因法律变更、情势变更导致政府方单方变更或解除合同基本不存在争议，有争议的是当事人一方违约行为、重大误解等是否构成行政优益权行使条件。一种观点认为行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。[17]另一种观点认为相对方严重违约行为也构成行政优益权行使条件。[18]

　　我们认为，狭义的行政优益权应仅指法律变更、情势变更原因引起，但广义的行政优益权还可以包括其它原因引起。正如杨科雄法官指出：“在我国现行行政诉讼法律制度下，行政机关不能作为行政诉讼的原告，在面对行政协议内容因某些正当理由，可能需要变更、终止甚至撤销时，行政机关仍不能以提起行政诉讼寻求司法救济。”[19]为了保障行政机关的必要公共事务管理能力，在我国特殊的法律制度背景下，必须赋予行政机关非基于行政优益权的单方变更、解除权。

　　在关岭县政府与唐仕国一案中，再审法院（最高人民法院）依据修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第12 条第 1 款第 11 项规定发展出行政机关基于非传统行政优益权的单方调整权，认为可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情况下对案涉协议进行变更、撤销等权力，此类似于民事合同中具备一定情形时，当事人可以申请法院变更、撤销合同，只因相对人可以通过行政诉讼进行救济，而行政机关不能成为行政诉讼的原告，因此该变更、撤销权只赋予行政机关。同时，为防止行政机关滥用上述权力，不当侵害当事人的合法权益，一般来说，应仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度无正当理由的显失公平而严重损害国家利益和社会公共利益等情形。[20]

　　基于我国的现实国情，政府方与社会资本方在缔约的时候合同谈判可能不尽充分，甚至在前特许经营时代，政府方的专业经验并不丰富，有些项目契约存在较为严重的不对等性，如果不允许政府方以规范性文件的形式明确社会资本方存在严重不当行为，政府方可解除合同的法定情形，则公共利益保护将严重缺位。

　　我们在北宝网的全文检索中以“解除行政协议”、“解除特许经营协议”以及“规范性文件”等为关键词进行检索，同时以“《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条”、“《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条”为引用法律依据进行检索，找到了一些政府依据规范性文件解除行政协议的案例，但多数都是与“法律变更”密切相关的，既依据签约后政府制订的规范性文件解除合同，也就是说政府超越合同并直接依据规范性文件解除合同的案例并不是非常常见，实践中政府仍然更倾向于从合同法寻找理论支撑，下面我们引用二则案例予以说明。

　　在北京国润水清环境工程有限公司与钦州市人民政府一案中，钦州市政府按照特许经营合同签订后广西省颁布《广西壮族自治区城镇污水处理费征收管理暂行办法》（以下简称“408号文”）按达标的污水排放量的营运实绩向钦州国润公司拨付污水处理费，不再执行原合同约定的不按照绩效付费的全额付费机制。审理法院认为，408号文属省级的规范性文件，钦州市政府作为广西壮族自治区人民政府的下级人民政府，必须严格执行该规范性文件的规定，所以，钦州市政府之单方变更行为无违法之处。[21]

　　在铂隆（北京）停车管理有限责任公司诉被告北京市门头沟区城市管理委员会撤销行政行为案中，审理法院认为“京缓堵函〔2017〕3号属于可以附带审查的规范性文件范畴。……为规范路侧停车位管理，结合北京市城市总体规划的工作要求，按照既要维护人民群众切身利益，又加强交通治理，改善出行环境的原则，北京市专门工作小组根据以上法律规定和相关文件精神，制定了规范性文件作为改革依据。京缓堵函〔2017〕3号文件中关于路侧停车管理改革的规定既符合以上法律、法规和规章中有关城市道路管理工作应当符合道路交通安全畅通的要求，也能够确保路侧停车的规范化管理，有效改善出行环境尤其是最大限度满足群众对停车位的需求。”并据此确认了规范性文件的合法性。审理法院认可被告门头沟城管委基于政策的重大调整以及出于公共利益的考虑解除政府特许经营协议。

　　上述二则案例均涉及政府方依据规范性文件行使单方变更或解除权，且法院在对规范性文件进行审查后，均维持了政府方的决定。虽然该二则案例均是特许经营合同签订后的法律变更引起的，通常可以直接适用合同中法律变更条款的约定。但是我们认为其中法院对规范性文件的审查标准值得借鉴。

　　规章以下规范性文件既不是行政法的制定法渊源，不是法律、行政法规、地方性法规，不能作为法院审理行政案件的“依据”而直接适用；也不是规章，不能作为法院审理行政案件的“参照”；但经审查合法的可以作为案件审理依据，作为裁判理由和论据。

　　至于认可规范性文件的理由，最高人民法院在《关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通知》（法[2004]96号）写到：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”置言之，规范性文件需经过司法审查才能最终确认其效力，只有合法、合理、适当的规范性文件才可以作为审判依据。

　　《行政诉讼法》第五十三条是对规范性文件进行司法审查的法律依据，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。可见，规范性文件不能单独被诉成为司法审查的对象，只能在对具体行政行为（例如变更或解除PPP合同的行为）起诉的同时一并提起。[22]

　　最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（法释〔2018〕1号）第一百四十八条进一步明确了规范性文件的司法审查标准，该条规定：人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。我们将这些理由归类为主体要件、内容要件以及程序要件，下文将展开详解：

　　1. 主体要件——是否超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围

　　根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号），行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织有权制订规范性文件。行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。

　　我国现行行政机关的体系包括中央行政机关（国务院和国务院的工作部门）、一般地方行政机关、民族自治地方行政机关（自治区、州、县以及民族乡）、特别行政区行政机关。其中，一般地方行政机关包括地方各级人民政府及其工作部门，通常分三级，省、直辖市人民政府，县、县级市及市辖区人民政府，乡、镇人民政府。有些地方多一层市（下设区、县的市）人民政府，为四级。省政府之地区行署、县政府之区公所，市和市辖区政府之街道办事所为地方政府的派出机关。

　　法律法规授权的组织是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织，例如村委会、居委会等基层群众性自治组织，注册会计师协会、律师协会等行业组织，工青妇等社会团体，公立学校等事业单位和企业组织，派出所、税务所等特殊行政机关内设机构和派出机构。

　　根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，规范性文件的制定主体只能是“ 国务院部门和地方人民政府及其部门”，判例显示国务院及其办公厅和各级党委、政法委等党政机关制订的文件不在司法审查范围内。[23]

　　可见，规范性文件的制订主体范围比规章要更为广泛，除部门规章外，仅省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府有权制订地方政府规章[24]，而不具有规章制订权的地方政府可能具有规范性文件制订权，我们理解这是行政机关应对庞杂的日常管理以及突发事件所必须享有的职权。

　　凯尔森指出：“如果某个作为规范出现的事物并不曾由主管机关所 出，或者曾由一个没有任何资格发出法律规范或根本没有机关属性的人所发出的话，那么，这一假冒的规范从一开始就是无效的”。[25]行政主体[26]制订规范性文件必须具有法定职权，一是有组织法上的权限，即在组织法上具有行政规范性文件的制订权；二是有行为法上的权限，即制订规范性文件在该行政主体的事务管辖权范围内，通常各行政主体均有法律、法规、规章规定的事务管辖权，例如有的地方性法规规定供热工作由市供热行政主管部门负责，则区政府无权制订相关文件；三是非上位法限制或禁止的情形，例如行政规范性文件不得设定行政处罚、行政许可以及行政强制。

　　国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）规定“坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。要严格落实权责清单制度，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容”。

　　根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号），规范性文件不得上位法的规定相抵触。规范性文件的上位法有法律、法规、规章、上级行政规范性文件。所谓“抵触”或“违反”上位法，例如违反上位法立法目的，限制或剥夺上位法规定的权利，扩大行政主体职权范围，延长履行法定职责期限等。关于上位法的法律位阶详见附件。

　　所谓内容不适当，例如目的不适用、滥用权利等。从审判实践上看，通常法院对规范性文件的审查既进行形式审查又进行实质审查，所谓形式合法仅要求符合法律、法规、规章所确立的规则，在规则框架内即为合法，行政机关可自由裁量而不受限制; 而实质合法，要求除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等所表达的法律准则……合理不合理的问题也属于合法性的范畴。[27]当然，合理性审判是依个案和法官自由裁量而定的。[28]根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）：“要严格落实权责清单制度，行政规范性文件……不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。”

　　从目前我们检索的各地方规定的收回特许经营事由来看，多集中于：达不到市政公用事业产品、服务的标准和要求，发生重大质量、生产安全责任事故，擅自停业、歇业，擅自转让权利等极为严重不当行为，且可能引发公共利益受到严重损害的情况。

　　作为普遍适用的规范性文件，通常需履行公众参与程序、审核批准程序、正式公布程序等，需遵守正当程序。行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。

　　关于公众参与，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）规定“除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。起草部门可以通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于群众知晓的方式，公布文件草案及其说明等材料，并明确提出意见的方式和期限。对涉及群众重大利益调整的，起草部门要深入调查研究，采取座谈会、论证会、实地走访等形式充分听取各方面意见，特别是利益相关方的意见。建立意见沟通协商反馈机制，对相对集中的意见建议不予采纳的，公布时要说明理由”。“对专业性、技术性较强的行政规范性文件，要组织相关领域专家进行论证。评估论证结论要在文件起草说明中写明，作为制发文件的重要依据。”

　　关于审批程序，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）规定“地方各级人民政府制定的行政规范性文件要经本级政府常务会议或者全体会议审议决定，政府部门制定的行政规范性文件要经本部门办公会议审议决定。”如果上位法规定需履行其它审批程序的，还应履行相应程序。

　　关于合法性审查程序，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）还规定了合法性审核程序：“起草部门要及时将送审稿及有关材料报送制定机关的办公机构和负责合法性审核的部门……制定机关的办公机构要对起草部门是否严格依照规定的程序起草、是否进行评估论证、是否广泛征求意见等进行审核。制定机关负责合法性审核的部门要对文件的制定主体、程序、有关内容等是否符合法律、法规和规章的规定，及时进行合法性审核。未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。” 国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发[2018]115号）也特别强调了合法性审核机制。

　　关于公布程序，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）规定“行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。”

　　关于备案程序，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）规定：“省级以下地方各级人民政府制定的行政规范性文件要报上一级人民政府和本级人民代表大会常务委员会备案，地方人民政府部门制定的行政规范性文件要报本级人民政府备案，地方人民政府两个或两个以上部门联合制定的行政规范性文件由牵头部门负责报送备案。实行垂直管理的部门，下级部门制定的行政规范性文件要报上一级主管部门备案，同时抄送文件制定机关所在地的本级人民政府”。

　　当然，从司法审判的角度看，不是每一个法定程序瑕疵都可能导致规范性文件的效力得不到法院的认可。通常行政程序以其对相对人合法权益是否产生实质性影响为标准可分为主要程序和次要程序，只有重要的程序才构成主要程序，虽然我国法律至今尚未明确哪些程序属于主要程序，但是从理论上分析，通常程序之缺失可能对相对人产生重要影响的为主要程序，例如公众参与程序、公布程序、审批程序。当然，地方性文件有特殊规定的遵从其规定，例如不少地方颁布了有关规范性文件备案与审核的地方性法规。

　　最后，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（法释〔2018〕1号），人民法院否决一个规范性文件的适用需遵守相应程序。一是听取制订机关意见，人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。二是阐明裁判理由，经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。三是提出司法建议，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。四是备案，人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。我们理解这既体现了司法权对行政权的监督，也体现了司法权对行政权的尊重，人民法院不能代替政府对行政事务的专业判断，可见，人民法院否决规范性文件之适用需充分平衡相关利益，审慎而为。

　　根据当前法规，我们认为规范性文件所规定的法定解除条件应当具备以下条件：一是制定机关应当具有制订该文件之相应职权。二是不得违反上位法，有些地方性法规对PPP项目的解除权作出了明确规定，并未给规范性文件留下创设或扩大解释解除权的空间，在这种情况下，我们认为其下位规范性文件不得创设政府方单方解除权，政府方应当力求从合同角度明确解除权。三是应当具有合理性，应当服从公共利益保护之整体目标，不破坏市场平等竞争、不滥用权利等。四是应当履行正当程序，遵守法律、法规、规章、规范性文件有关规范性文件制订程序之要求，特别是公众参与、审批、公开等程序。

　　特别需要提示的是规范性文件之制定应当接受司法机关的司法审查检验。为了避免适用的不确定性，我们建议无论是否制订规范性文件规范政府单方解除权，均应在合同中对解除权进行详细约定，避免未来可能出现的纠纷。

　　此外，为了更好地吸引投资人并且保护投资人利益，我们建议政府应当更多地通过合同实现公共利益保护，尽量避免使用单方高权行为破坏投资人对稳定投资回报期待；同时，我们建议应将限制PPP合同单方变更解除权的规范性文件的层级，仅省级行政机关（包括人民政府与其部门）有权制订，否则可能会导致政府单方变更解除权泛化滥用问题。

　　政府方依据规范性文件单方解除PPP（特许经营）合同属于具体行政行为，应当遵守具体行政行为的法律规则，做到事实充分、适用法律正确、合情合理。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。” 置言之，必须做到事实清楚、法律适用正确、程序正当、合情合理、遵守职权。

　　实践中，一些行政机关随意解除合同可能受到法院司法审查的纠正，例如在博罗县国土资源局与惠州市荔浦房产开发有限公司因单方解除行政协议纠纷案[29]中，国土局以荔浦公司未缴纳土地出让金为由解除合同，但终审法院认为荔浦公司曾以其欠缴的土地出让金主张抵销国土局对其欠款；国土局未提供证据证明其荔浦公司已签收其催缴土地款的通知；国土局解除决定未经委托机关的批准；国土局解除决定未明示救济途径；该房屋已销售给第三人，解除决定将严重影响第三人权益，也就是说国土局之解除决定事实不清证据不足、超越职权、违反程序且明显不当，最终法院判令国土局撤销解除决定。

　　在中国大陆，由于尚无统一行政程序法，对行政协议这一新型行政行为，在履行、变更、解除的过程中应遵循何种程序，没有统一规范依据可供适用。仅个别部门规章、地方性法规等有零散规定，例如《市政公用事业特许经营管理办法》规定：“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”。根据正当程序原理，告知、陈述申辩权、说明理由等是相对人应当得到的基本保障。

　　社会资本方宜明确事实上约束已身的不仅是双方缔结的合同，因为PPP乃公共服务事项，需遵守相关法律、法规、规章、规范性文件，全面守法是社会资本方的义务。当出现困难的时候，宜配合政府方协商解决，主动保护公共利益。

　　如前所述，行政法是约束行政权的重要武器，政府方每一个行为不仅需遵守合同，而且需严格遵守法律、法规、规章、规范性文件规定的实质要件与程序要求，社会资本方运用行政法武器维护自身权益亦是在推动依法治国的践行。当然，对双方损害最小的方式是友好协商，必要时请第三方专家介入是排除项目困局的关键。